Cahiers 2012 › Brevetabilité › Principe de non-brevetabilité des logiciels

Cette analyse fait partie du cahier brevetabilité de candidats.fr, à l'occasion de la campagne présidentielle 2012.

Qu'est-ce qu'un brevet ?

Le brevet est un titre juridique qui donne à son titulaire le droit d’interdire à un tiers l’exploitation d’une invention. Les systèmes de brevets ont été institués pour donner un cadre juridique à un compromis : alors que les idées sont de libre parcours, que chacun peut y accéder, les utiliser et les enrichir à sa guise en tant que biens communs inappropriables, la société dans son ensemble consent à céder un monopole temporaire à un inventeur pour exploiter l’industrialisation d’une idée innovante. En échange, l’inventeur accepte de divulguer son innovation qui, à l’expiration du monopole, reviendra au domaine public favorisant ainsi le progrès de la science et évitant que les inventeurs n’emportent leurs secrets dans leur tombe. Les offices de brevets sont ainsi censés remplir une mission au service de la société : en tenant un registre des inventions dignes d’être brevetées, ils garantissent l'équilibre et l’éthique de ce compromis.

Pour être brevetable, une invention doit répondre à trois critères essentiels³ :

1. nouveauté : rien d'identique n'a jamais été accessible à la connaissance du public, par quelque moyen que ce soit ;

2. conception innovante : elle ne peut pas découler de manière évidente de l'état de la technique, pour un homme du métier ;

3. application industrielle : elle peut être utilisée ou fabriquée dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture (ce qui exclut les œuvres d'art ou d'artisanat, par exemple).

Le brevet s’inscrit donc dans une logique industrielle : la société confère un monopole d’exploitation industrielle à un inventeur en échange de la publication de son invention. Le brevet couvre une application industrielle en s’appliquant uniquement à un mécanisme, et non à l’idée qui en est à l’origine. L’idée n’étant pas une production physique, elle n’a pas vocation à être affectée par les brevets.

Le logiciel : une œuvre de l'esprit régie par le droit d'auteur

Ce n'est pas parce que les expressions des idées sont exclues du champ de la brevetabilité qu'elles sont ignorées par le droit : les œuvres de l’esprit, dont les logiciels, sont en effet du ressort du droit d’auteur⁴, et est d'ailleurs la distinction première entre droit d'auteur et droit des brevets.

De plus, d'après l’article 52 de la Convention sur le brevet européen⁵, « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle » on précise que ne sont pas considérées comme des inventions brevetables « les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; les créations esthétiques ; les plans, présentations d’informations, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateur » en tant que tels. La différence entre le brevet et le droit d’auteur dépend donc de la nature même de l’œuvre en question, et non du procédé de communication choisi ou du nombre de copies commercialisées⁶.

Ainsi, selon la législation, les logiciels sont soumis au régime juridique des œuvres de l'esprit. Cependant, un petit nombre d’acteurs ont tenté de sortir de ce système pour imposer le cadre juridique du brevet au logiciel, alors qu’il n’est clairement pas adapté. La directive sur la « brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » a été rejetée massivement par le Parlement européen en juillet 2005⁷.

Logiciel libre et droit d’auteur se renforcent mutuellement : le droit d’auteur couvre le logiciel en tant qu’œuvre de l’esprit, sans monopole d’exploitation sur des idées ou des méthodes mathématiques. Le droit d’auteur permet de choisir les modalités de publication et les droits accordés au public. Le droit d’auteur est la base juridique sur laquelle les licences libres, comme la licence GNU GPL⁸, s’appuient pour garantir les libertés du logiciel libre.

Les dangers des brevets logiciels

Obstacle à l'innovation

Dans le domaine du logiciel, les innovations sont cumulatives et incrémentales, c’est-à-dire que chaque innovation repose sur celles qui l’ont précédée. Si l’innovation antérieure tombe sous le coup d’un brevet, la nouvelle invention ne peut pas être librement diffusée, car le détenteur du brevet antérieur dispose d’un droit exclusif sur l’utilisation de son invention, y compris l’interdiction de son utilisation. Tout autre éditeur qui souhaite utiliser le logiciel, ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires, doit donc demander l’autorisation au détenteur du brevet. En outre, la durée de vie d’un logiciel s’accorde difficilement avec celle d’un brevet : le logiciel sera obsolète au bout de quelques années, mais le brevet continuera à restreindre encore longtemps les innovations basées sur la technique brevetée, puisqu'un brevet a une durée de vie maximale de vingt ans.

Le dépôt de brevet représente un coût supplémentaire⁹ pour les entreprises. Dénoncer un brevet invalide est onéreux et les coûts des batailles juridiques sont parfois suffisants pour faire renoncer à un projet. Les batailles opposant Samsung à Apple en sont la parfaite illustration¹⁰.

Inapplicabilité du droit des brevets

Des brevets logiciels seraient nocifs pour l’ensemble des développeurs : non seulement le dépôt d’un brevet est complexe et coûteux, mais son application est elle aussi difficile à faire respecter¹¹. Par conséquent, seules les grandes entreprises qui ont déposé un grand nombre de brevets et les firmes spécialisées ont les moyens effectifs de les faire respecter.

Pour tous les autres, le brevet logiciel est source d’insécurité juridique, car plus le nombre de brevets présents est important, plus le risque d’en enfreindre un involontairement est élevé. Et même s’il n’y a pas de violation de brevet, la simple menace d’un procès peut décourager l’innovation, ne serait-ce que par les coûts afférents à la défense de ses droits devant un tribunal. Outre-Atlantique, les patents trolls, ou spéculateurs de brevets (entreprises dont le modèle économique repose sur la concession de licences et les procédures liées aux brevets) multiplient les procès pour violation de brevets détournant ainsi leur fonction de protection de l'innovation. Au regard des 5 milliards de dollars annuels dépensés¹² par les entreprises pour se prémunir des patents trolls, Le système américain est aujourd'hui victime de son laxisme dans la détermination du champ de la brevetabilité¹³.

Ce risque est d’autant plus réel que de nombreux brevets déposés sont des brevets triviaux, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas appliqués à de véritables innovations, mais se contentent de présenter de manière plus ou moins élaborée des idées évidentes pour tout homme de l’art. Breveter des principes triviaux créent un champ de mines juridique qui tient les concurrents à l’écart. Le danger est d'autant plus grand que le texte des brevets n'est révélé que 18 à 24 mois après leur dépôt. Il existe même aux États-Unis des assurances contre une éventuelle violation de brevet. Lorsque ces brevets tombent, la société civile ne récupère aucun savoir-faire puisque le savoir couvert était déjà trivial et largement connu au moment du dépôt. Cela conduit ainsi à des abus nombreux, au point que le droit des brevets est de plus en plus systématiquement ignoré, car inapplicable à moins de vouloir détruire toute innovation. Ces dérives menacent donc le systèmes des brevets dans sa globalité¹⁴.

Incompatibilité des brevets avec le Logiciel Libre

Au-delà des considérations précédentes, les brevets sont incompatibles avec la philosophie du logiciel libre : le fait même de subordonner l’utilisation d’un concept à l’acceptation de clauses imposées unilatéralement par le détenteur d’un brevet affecte les libertés offertes par le logiciel libre¹⁵.

Outre cette incompatibilité de principe, l’ensemble même du secteur du logiciel libre est mis en danger par les brevets logiciels. Les logiciels libres ne sont pas brevetés. Cependant, les sources des logiciels libres étant publiées, ils risquent d'être brevetés par des tiers en violation des droits des développeurs. Les brevets logiciels sont des armes de guerre économique pour de grands groupes monopolistiques qui les utilisent pour exclure du marché leurs concurrents, dont les entreprises de logiciel libre. Breveter un concept entraîne l'interdiction de toute autre mise en œuvre. Les idées devenues propriétés ne sont accessibles qu’à ceux qui satisfont à des conditions d’entrée arbitrairement définies et le risque d’exclusion du logiciel libre est réel.

Les brevets logiciels sont donc dangereux pour tous : logiciels libres bien sûr, mais aussi logiciels propriétaires, et plus largement pour toutes les entreprises et industries qui ne sont pas en position dominante sur le marché. Il est d’ailleurs intéressant de noter que la bataille législative contre les brevets logiciels a fait l’objet d’un consensus parmi de très nombreux acteurs, venus de milieux pourtant très différents : l'Union européenne des petites et moyennes entreprises (UEAPME) s’était ainsi déclarée contre les brevets logiciels¹⁶, tandis que la Fondation pour une infrastructure informatique libre (Foundation for a Free Information Infrastructure-FFII) avait recensé une majorité économique d’acteurs qui affirmaient leur opposition aux brevets logiciels¹⁷.