Cahiers 2012 › Consommation › Vente liée ordinateur/logiciels

Cette analyse fait partie du cahier Consommation de candidats.fr, à l'occasion de la campagne présidentielle 2012.

La vente liée⁴ (également appelée vente subordonnée ou vente forcée) consiste à subordonner la vente d’un bien ou d’un service à celui de l’achat d’un autre bien ou service, en empêchant de se procurer séparément un des deux produits⁵. Dans le cas de la vente liée ordinateur-logiciels, cette pratique consiste à subordonner l'acquisition d'un bien, un ordinateur, à une prestation de service, la licence de logiciel⁶.

Illégalité de la pratique actuelle

L’article L122-1 du code de la consommation rappelle qu’« il est interdit de [...] subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit, dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale »⁷. De plus, il peut y avoir pratique commerciale déloyale dès lors que cette pratique « est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service »⁸.

Ce n’est pas le fait de vendre des logiciels avec un ordinateur qui est illégal en soi, mais l’impossibilité de faire autrement pour le consommateur, ainsi que l’absence d’information⁹ sur le prix des logiciels achetés avec l’ordinateur et leurs conditions d'utilisation ; ce sont ces aspects déloyaux qui rendent illégale la vente liée ordinateur/logiciels. De plus c’est en raison des conséquences qu’elle entraîne, à la fois pour les acteurs du marché et pour les consommateurs, que la vente liée de logiciels est illégale : cela provoque en effet des distorsions de marché et une concurrence déloyale, ce qui va à l’encontre des droits des consommateurs à être pertinemment informés et à pouvoir choisir les produits qu’ils souhaitent.

Effets néfaste de la vente liée ordinateur/logiciels

Distorsions de marché et concurrence déloyale

La vente liée est un obstacle majeur à toute concurrence, car les logiciels préinstallés sont l'objet d'accords entre géants de l'édition logicielle et fabricants de matériel, induisant l'invisibilité des offres alternatives et altérant la faculté de choix des consommateurs. Il existe en effet une situation de déséquilibre et de quasi-monopole actuellement sur le marché logiciel grand public, avec un éditeur monopolistique, Microsoft, qui utilise sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre. La société Apple a également recours à des pratiques de vente liée en liant systématiquement son système d'exploitation au matériel.

Le marché des constructeurs est ultra-concurrentiel, leur marge commerciale dépend de la baisse du prix des logiciels qu’ils ont réussi à négocier et de la publicité des logiciels en version d’essai. Être le seul à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont dépendants d’un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier, et cet abus de position dominante empêche l’émergence de concurrents sur le marché logiciel. En conséquence, les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et tout est fait pour décourager les consommateurs plus avertis, y compris le recours à la publicité abusive ou illégale[13]¹⁰. Les revendeurs incitent alors à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable, sans alternative[14]¹¹.

Des mécanismes de même type existent également au niveau constructeurs : puisqu’ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, matériel et spécifications techniques ne sont échangés qu’avec l’éditeur ; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs, et notamment toute l’économie du logiciel libre, ont plus de difficultés à utiliser le matériel vendu, ce qui renforce le camp de ceux qui prétendent qu’il n’y a pas d’alternative possible. Ces pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent donc mutuellement.

Enfermement technologique des consommateurs

Ces pratiques ont pour conséquence de ponctionner de manière automatique et tout à fait illégitime les consommateurs sur chaque achat d'un ordinateur neuf. Pourtant, un argument souvent rebattu par les promoteurs de la vente liée est que les consommateurs seraient non seulement satisfaits de la situation actuelle mais qu'en plus ce "service d'assistance" est une demande importante. En réalité, d'après une étude du CREDOC (Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie) :

«l’option qui consiste à ne proposer qu’un seul système d’exploitation pré-installé, comme c’est le plus souvent le cas aujourd’hui, ne recueille finalement l’adhésion que d’une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée »¹²

Une majorité d’utilisateurs souhaiterait donc avoir le choix des logiciels, par exemple parce qu’ils utilisent un système d’exploitation libre, ou parce qu’ils en possèdent déjà les licences¹³. Les utilisateurs de logiciels libres, en particulier, se retrouvent ainsi marginalisés et contraints à payer des logiciels qu’ils n’ont pas souhaités et qu'ils ne vont pas utiliser. De plus, bon nombre d'utilisateurs d'équipements informatiques sont aujourd'hui en capacité de choisir leurs outils et de les adapter à leurs besoins. L'argument selon lequel seuls les initiés aux outils informatiques s'intéressent à la question de la vente liée ne tient donc pas.

Il faut noter que les mêmes constructeurs et vendeurs qui refusent aux particuliers des machines sans logiciel, acceptent sans problème de vendre aux acheteurs professionnels des machines sans logiciel, avec des prix réduits de 80 à 100 euros.

Des moyens d'action limités

Si certains constructeurs et revendeurs d’ordinateurs sont plus respectueux de la liberté des consommateurs que d’autres¹⁴, la plupart des revendeurs grand public ne proposent pas de solution satisfaisante. Actuellement, une des seules réponses données aux consommateurs est un « remboursement » de la licence suite au refus du Contrat de licence de l’utilisateur final (CLUF). Concrètement, le consommateur doit acheter l’ordinateur et les licences logicielles pour ensuite demander le « remboursement » d’une somme qui correspondrait plus ou moins au prix payé pour la licence, selon des conditions qu’il ignore avant l’achat. Cela représente un surcoût important pour les consommateurs, à la fois par les obligations que la demande de « remboursement » impose et par la différence entre le coût réel de la licence et ce qui est effectivement « remboursé ». La plupart des constructeurs proposent un montant bien inférieur au coût réel de la licence.

Ce remboursement de logiciels préinstallés non-utilisés est donc souvent un leurre pour le consommateur, qui n'a pas pas d'autre choix que de se tourner vers les juridictions judiciaires¹⁵. De telles pratiques ont été plusieurs fois jugées abusives¹⁶. Surtout, elles ne répondent pas au problème de la vente liée, puisque celle-ci a toujours lieu : l’achat de la machine est subordonné au paiement de la licence des logiciels. Cependant, ces actions exigent un investissement personnel important ; de nombreux consommateurs se sont en effet heurtés à une opposition totale de la part des différents constructeurs et ont dû aller en justice pour faire valoir leurs droits, parfois jusqu'à la Cour d'appel, voire jusqu'à la plus haute juridiction¹⁷. Le 6 octobre 2011¹⁸, la Cour de cassation affirme que les prix du matériels et des logiciels préinstallés doivent être affichés distinctement.

Cela est hélas encore insuffisant pour garantir la liberté de choix des consommateurs et l'éventualité d'une procédure complexe, lourde, pour de faibles montants, dissuade les consommateurs de faire valoir leurs droits en justice. Les pouvoirs publics doivent donc intervenir pour le respect des dispositions existantes et pour la simplification des recours, par la mise en place d'actions de groupe par exemple.

Politiques : après les paroles, les actes ?

Des occasions manquées de légiférer

Une volonté affichée de lutte contre la vente liée ordinateur/logiciels

La mise en place de moyens permettant aux consommateurs de faire valoir leurs droits est d’autant plus importante que, malgré de nombreuses déclarations d’intention, la lutte contre la vente liée annoncée par les politiques n’a toujours pas été amorcée. Le sujet a pourtant fait l'objet de nombreuses questions parlementaires¹⁹ :

"Le choix de la vente liée d'un micro-ordinateur et de logiciels préinstallés ne favorise pas, chez le consommateur, la prise de conscience des droits distincts attachés à l'une et l'autre partie de son acquisition. Rien ne saurait exonérer les fournisseurs du respect des dispositions des articles L. 122-1 et L. 113-3 du code de la consommation et notamment de l'obligation de commercialiser séparément, sur un même lieu de vente, des produits proposés sous forme de lot." (réponse du Ministère de l’Industrie à M. Luc Chatel)²⁰

Le gouvernement annonce donc depuis 2005 son intention de lutter contre ces pratiques. La fin de la vente liée était même listée comme objectif du Plan France numérique 2012 publié en 2008, mais des réunions avec la DGCCRF sur ces questions, suite au plan Besson, n’ont mené à rien :

Action no 64 : Promouvoir un affichage séparé des prix des logiciels et systèmes d’exploitation pré-installés

Action no 65 : Permettre la vente découplée de l’ordinateur et de son logiciel d’exploitation. Réunir un groupe de travail rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels pour mettre en place un test dès le premier trimestre 2009²¹

Un infléchissement inquiétant de la volonté de légiférer

Depuis ces déclarations d'intention, la position du gouvernement est moins ferme²². En 2011, trois amendements²³ sur le projet de loi n°3508 renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs²⁴ remettent sur le devant de la scène le sujet de la vente liée. Le gouvernement se montre alors hostile à une législation sur la question.

Le motif avancé est que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), par un arrêt préjudiciel du 23 avril 2009[28²⁵, a déclaré contraire à la directive 2005-29/CE²⁶ les législations d'interdiction générale des ventes subordonnées. Pour les cas de pratique commerciale déloyale hors de l'annexe 1 de la directive, seul un examen "au cas par cas", qu'il faudrait interpréter par un examen de chaque litige par une juridiction, est possible.

Cet arrêt de la CJUE, s'il peut être un obstacle à une législation relative à une interdiction générale de la vente liée, n'empêche pas le législateur d'imposer la proposition systématique d'offres découplées. En d'autres termes, une interdiction générale de la vente liée, qui reviendrait à ne proposer que des ordinateurs "nus", sans logiciels préinstallés, n'est pas envisageable. En revanche, le législateur peut parfaitement imposer le découplage de l'offre, c'est-à-dire une obligation pour le vendeur de donner le choix entre une solution découplée et une solution couplée. La législation européenne n'est donc pas un argument justifiant l'inaction en la matière. De même, il n'existe pas d'obstacle technique au découplage.

Une réponse technique : l'optionnalité

Afin de permettre à tous de ne plus subir ces ventes forcées, il existe des solutions simples techniquement, qui respectent l’esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l’utilisateur. Ce qui est préconisé, ce n'est pas l’interdiction de la vente d’un ordinateur avec des logiciels pré-installés mais l’optionnalité : les logiciels sont en option (comme tout autre service) et les consommateurs peuvent décider de les acheter ou non avec la machine. Ceci entraîne, le cas échéant, un paiement supplémentaire pour les logiciels lors de l’achat.

L’optionnalité peut, par exemple, prendre la forme de machines pré-équipées de logiciels non activés. Les utilisateurs qui souhaitent utiliser ces programmes pré-installés achèteraient en même temps la clé d’activation. Les constructeurs proposent déjà à leurs clients professionnels des ordinateurs avec les logiciels de leur choix, sans condition de valeur et/ou de volume, et avec une facturation clairement séparée des licences des logiciels. Cela existe déjà pour l’option de la suite Office de Microsoft²⁷. D’autres solutions logicielles sont aussi envisageables, comme un écran de sélection de l’OS, qui entraîne la désinstallation complète des logiciels non souhaités par les utilisateurs lors de la première utilisation, avec un système de paiement en ligne²⁸.

Les solutions techniques existent, ne manque plus que la volonté politique de les faire appliquer. Il en va de même pour la garantie du droit d'accès à un tribunal pour les victimes d'une pratique telle que celle de la vente liée, où la lourdeur de la procédure et les faibles montants des préjudices individuellement subis découragent souvent les actions en justice. Dans ce cas, la volonté politique passe par une légalisation du recours collectif.